中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員、講師。

　　參見德克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特：德國聯(lián)邦憲法法院一地位、程序與裁判，劉飛譯，法律出版社2007年版，第448頁；王書成：論合憲性解釋方法，載法學(xué)研究2012年第5期。法國憲法學(xué)家路易法沃勒說，二戰(zhàn)之后的德國、奧地利、意大利和法國的憲法法院（在法國是憲法委員會）頻繁地采用一種美國比較高法院曾用過的司法技術(shù)，即允許法院把法律解釋得不致于違反憲法。法沃勒所提到的就是美國的“憲法問題回避原則”。這也可以佐證合憲性解釋在實踐上來源于美國。參見法3路易法沃勒：歐洲的違憲審查，載美路易斯亨金、阿爾伯特。羅森塔爾編：憲政與權(quán)利一美國憲法的域外影響，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，生活讀書新知三聯(lián)書店1996年版，第52頁。

　　是“符合憲法的法律解釋”的簡稱②。也就是說，合憲性解釋源出于對法律進(jìn)行解釋的需要，但其中又包含有對憲法的關(guān)照，或者說法官負(fù)有考量憲法規(guī)范之義務(wù)。這樣一個定義大致為國內(nèi)學(xué)者所接受。

　　合憲性解釋應(yīng)當(dāng)被置于合憲性審查制度的背景中予以討論才有意義。就歐陸式的專門機(jī)構(gòu)審查模式而言，合憲性解釋既可以為有權(quán)審查機(jī)關(guān)一如德國的聯(lián)邦憲法法院一所采行，從而得出被審查之法律符合憲法的結(jié)論，也可以為一般法院在確認(rèn)擬適用之法律是否存有違憲之疑慮的過程中采用，得出該法律符合憲法的結(jié)論，從而避免向有權(quán)機(jī)關(guān)提出法律解釋之請求。③就美國式的違憲審查模式而言，由于任何具有聯(lián)邦法上管轄權(quán)的法院都有義務(wù)適用憲法，也有權(quán)作出特定法律違憲的裁決結(jié)果，因此合憲性解釋對于各級法院的可用性是一致的。這一點不同于歐陸模的普通法院。④至于另個相關(guān)問題，即合憲性解釋在性質(zhì)上究竟是種純粹的法律解釋方法一即與傳統(tǒng)的文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等處于并列地位，還是一種沖突規(guī)則一即只是在既成的數(shù)種解釋方案中以憲法為標(biāo)準(zhǔn)作出‘’選擇“⑤，則必須考量到合憲性解釋之獨特性主要表現(xiàn)在對違憲宣告之回避、或者說對存有違憲嫌疑之法律的盡力挽救，因此其作為沖突規(guī)則的一面更體現(xiàn)了這種獨特性。⑥尤其，從美國的”憲法問題回避原則“的角度看，沖突規(guī)則這面向更精確展現(xiàn)了合憲性解釋的”策略屬性“。當(dāng)然，這并非忽視合憲性解釋在”原初階段“供給法律解釋之”備選方案“的功能。

　　吳庚：政法理論與法學(xué)方法，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第362頁。

　　前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書，第161頁。

　　鄭磊副教授將合憲性審查專門機(jī)關(guān)所進(jìn)行的合憲性解釋稱之為“合憲性限定解釋”將普通法院在一般訴訟過程中所作的合憲性解釋稱之為“合憲性法律解釋”。參見鄭磊：制度層面的合憲性限定解釋，載浙江社會科學(xué)2010版，第47頁。

　　在2014年4月蘇州大學(xué)法學(xué)院舉行的“依憲解釋與憲法實施”專題學(xué)術(shù)研討會上，與會者針對合憲性解釋的概念與之間進(jìn)行區(qū)分。不過，鄭磊副教授提議的概念表述方式尚未獲得一致接受。

　　本文所指的合憲性解釋就是指普通法院在部門法適用過程中所作之合憲性解釋。由于筆者將提出合憲性解釋同時包含法律解釋與憲法解釋，這與目前大多數(shù)學(xué)者僅僅將其理解為法律解釋的定義有差異。詳見下文論述。

　　有學(xué)者將合憲性解釋區(qū)分為三個層次，即單純解釋規(guī)則、沖突規(guī)則和保全規(guī)則，參見蘇永欽：合憲性控制的理論與實際，月旦出版公司1994年版，第84頁，轉(zhuǎn)引自張翔：兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響，實際上只是同一個審查過程的兩種不同結(jié)果，因此‘’三分法“可以凝練為”兩分法“即合憲性解釋包含單純解釋規(guī)則與沖突規(guī)則兩個方面，參見蔡琳：合憲性解釋及其解釋規(guī)則一兼與張翔博士商榷，載浙江社會科學(xué)2009年第10期。本文采用后一種觀點。

　　有德國學(xué)者認(rèn)為，從多種可能的規(guī)范解釋中，優(yōu)先選擇那些導(dǎo)致與基本法相一致的結(jié)果的解釋的這一規(guī)定，確定了合憲解釋的本質(zhì)。參見前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書，第450頁。本書作者特別指出“合憲解釋”

　　應(yīng)當(dāng)區(qū)別于‘’基于憲法的解釋“，后者是指”在對能被做出解釋、擁有被解釋空間的規(guī)范進(jìn)行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定“。這實際上就是強(qiáng)調(diào)了作為沖突規(guī)則的合憲性解釋和作為純粹解釋方法的合憲性解釋之間的區(qū)別，而該作者雖承認(rèn)在術(shù)語使用上已然有所混淆，但還是應(yīng)當(dāng)堅持兩者之間的差別。參見第454頁以下。對于本文的寫作目的而言，筆者將不考慮這一術(shù)語上的區(qū)分，仍將在廣義上使用”合憲性解釋“這個概念，即包含單純解釋規(guī)則和沖突規(guī)則兩個面向。

　　實際上“依憲法而解釋法律”這一理念已經(jīng)擴(kuò)展了我們對于傳統(tǒng)法律解釋方法的基本認(rèn)知。

　?。ǘ鞍硕椃ā斌w制下的憲法解釋與憲法監(jiān)督如上文所述，合憲性解釋在中國所引發(fā)的關(guān)注以及有關(guān)論辯的性質(zhì)必須放在中國當(dāng)前的憲法解釋與憲法監(jiān)督制度⑦中才能獲得恰當(dāng)理解。就本文而言，比較重要的問題莫過于，誰有權(quán)解釋憲法。此處不妨先作一個框架式的梳理。

　　憲法與法律的權(quán)力僅僅明示地授予全國人大常委會（憲法第67條第1、項）。2000年通過的〈立法法針對我國法律體系的位階與統(tǒng)一性作了一系列規(guī)定：方面再次確認(rèn)了全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)⑧；另一方面詳細(xì)列舉了全國人大常委會的類似監(jiān)督權(quán)。顯而易見，全國人大針對全國人大常委會所作的監(jiān)督當(dāng)依據(jù)憲法而為之，因此必然以理解憲法規(guī)范為前提，但似乎這并不妨礙我們不認(rèn)為全國人大在解釋憲法或擁有憲法解釋權(quán)。理論界通常認(rèn)為，憲法解釋權(quán)僅屬于全國人大常委會。

　　質(zhì)言之，現(xiàn)行憲法體制同時確立了全國人大與全國人大常委會作為合憲性審查的一般認(rèn)為，憲法解釋與憲法監(jiān)督有著不同的含義。憲法監(jiān)督是對法律等規(guī)范性法律文件是否符合憲法進(jìn)行審查，而在建立憲法法院的國家，憲法法院還要對國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭議進(jìn)行裁決，而進(jìn)行憲法解釋是作出相關(guān)裁決的前提。因此，憲法解釋被認(rèn)為是憲法監(jiān)督的一個環(huán)節(jié)。但同時，憲法解釋也具有獨立意義，在有些國家，憲法解釋機(jī)關(guān)可以脫離具體案件和憲法上的爭議的問題，對憲法的含義進(jìn)行說明。參見憲法學(xué)編寫組：憲法學(xué)（馬克思主義理論研究與建設(shè)工程重點教材），高等教育出版社、人民出版社2011年版，第35頁。有學(xué)者認(rèn)為，在我國，作為制度化了的和嚴(yán)格意義上的憲法監(jiān)督制度與違憲審查制度的含義相同，而全國人大及其常委會就是憲法監(jiān)督的法定主體、也即違憲審查主體。另外，由于我國采用了‘’立法機(jī)關(guān)解釋制“全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)，因此憲法監(jiān)督權(quán)與解釋權(quán)也統(tǒng)一起來。參見胡錦光、韓大元：中國憲法，法律出版社2007年版，第125、147、163頁。

　　即有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆桑⒎ǚǖ?8條第1項。復(fù)制了憲法第62條第11項的規(guī)定），有權(quán)撤銷全國人大常委會批準(zhǔn)的違背憲法和立法法第66條第2款規(guī)定的自治條例與單行條例（立法法第88條第1項）。

　　即有權(quán)依據(jù)憲法審查行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性（立法法第88條第2項）。

　　嚴(yán)格來講，全國人大對全國人大常委會進(jìn)行監(jiān)督所依照的法律基準(zhǔn)并不限于憲法。憲法和立法法的相關(guān)條款只是將“不適當(dāng)”作為行使監(jiān)督權(quán)時的實體判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是否適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論顯然不應(yīng)限于從憲法得出。例如，全國人大常委會在行使立法權(quán)時不得僭越行使僅屬于全國人大的立法權(quán)，而如果全國人大常委會的某個決議違背了全國人大所制定的法律的規(guī)定，也可以理解為“不適當(dāng)”那么此時行使監(jiān)督權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就不是憲法，而是法律。但是，此處論述的是“憲法監(jiān)督體制”，因此只討論憲法規(guī)范與全國人大的監(jiān)督權(quán)的關(guān)系。

　　胡錦光教授和韓大元教授就認(rèn)為，根據(jù)我國憲法解釋體制，僅有全國人大常委會是有權(quán)解釋主體。但是他們同時指出，從“八二憲法”修改開始，全國人大常委會與全國人大都成為了有權(quán)監(jiān)督憲法實施的主體。而針對全國人大常委會而言，他們認(rèn)為監(jiān)督權(quán)與解釋權(quán)實現(xiàn)了合并且指出這“有利于保證憲法解釋的權(quán)威性”?？梢?，全國人大被認(rèn)為僅有憲法監(jiān)督權(quán)，但沒有憲法解釋權(quán)。考慮到全國人大所擁有的若干合憲性審查的權(quán)力，可以推知，他們將“憲法解釋權(quán)”理解為某種必須由實定法予以整體性地、明示地授權(quán)的獨立種類的權(quán)力。參見前引⑦，胡錦光、韓大元書，第125、63頁。與此相反，翟小波教授認(rèn)為，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，前者的憲法監(jiān)督權(quán)包含有憲法解釋權(quán)，那么后者顯然也擁有。參見翟小波：論我國憲法的實施制度，中國法制出版社2009年版，第53頁。但值得注意的是，不管是否承認(rèn)全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)附帶了解釋憲法的權(quán)力，法院始終被認(rèn)為沒有解釋憲法的權(quán)力。

　　而學(xué)者在強(qiáng)調(diào)全國人大常委會對憲法解釋權(quán)的專屬占有時，其特定語境所反映的本意主要是針對除開憲法專門監(jiān)督機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)而言一包括法院，而并非著意于強(qiáng)調(diào)全國人大無此權(quán)力。實際上，全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)究竟是否當(dāng)然包含了憲法解釋權(quán)，并不是爭議的重點。

　　有權(quán)主體：第如上文所述，全國人大的合憲性審查權(quán)具體表現(xiàn)在審查全國人大常委會所批準(zhǔn)的自治條例與單行條例是否‘’違反憲法“以及有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會制定的”不適當(dāng)“的法律一這里隱含了依據(jù)憲法來判定是否‘’適當(dāng)”的意思；第二，根據(jù)立法法第90、91條的規(guī)定，全國人大常委會可以作出行政法規(guī)及其他相關(guān)法規(guī)范與憲法相抵觸、且予以撤銷的決議一即可以針對除法律以外的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查。也就是說，全國人大的合憲性審查權(quán)主要是針對全國人大常委會而運(yùn)用，而全國人大常委會則負(fù)責(zé)保證稍低位階的規(guī)范性文件符合憲法，全國人大與全國人大常委會之間在憲法監(jiān)督權(quán)上實現(xiàn)了定的分工。既如此，我們可以合理地存疑，憲法與立法法在授予全國人大常委會解釋憲法的權(quán)力的時候，是否確定要排除所有其他主體解釋憲法的可能性，至少從全國人大所擔(dān)負(fù)的憲法監(jiān)督角色來看，其不可能被禁止解釋憲法。

　　顯而易見，在這樣一個合憲性審查制度中，司法機(jī)關(guān)的地位是有限的，其僅僅表現(xiàn)在比較高人民法院有權(quán)向全國人大常委會提出審查相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)或其他規(guī)范性文件的要求（立法法第90條第1款）。這一要求的提出可以導(dǎo)致審查程序的啟動，而審查結(jié)果可能是全國人大常委會作出相關(guān)規(guī)范性文件違憲的決定、或者該規(guī)范性文件被原制定機(jī)關(guān)修改。除了這種抽象式的審查請求程序，比較高人民法院和其他所有下級法院均不能在法律適用過程中直接依據(jù)憲法而質(zhì)疑有關(guān)規(guī)范性文件的合憲性、或者作出任何形式的“違憲裁決”、“撤銷裁決”。從理論上講，一部實質(zhì)上違憲的（狹義的）法律，司法機(jī)關(guān)既不能不予適用，也無法尋正常途徑提出合憲性審查的請求。形象地說，此時此刻的法官幾乎‘’無路可走“。這樣個悖論既是我國合憲性審查制度的在中國，憲法實施的困境在于，缺少制度化的渠道將憲法規(guī)范引入公共生活。憲法實施的前提是承認(rèn)憲法也是法，而不僅是政治宣言。但中國的情況是方面，憲法第5條第3款明白無誤地確認(rèn)了憲法在法律體系中的比較高地位；另一方面，法院實際上卻被禁止在司法過程中援引憲法作為其判決依據(jù)盡管一般認(rèn)為，憲法實施并不限于司法根據(jù)立法法第90條第1款的規(guī)定，全國人大常委會的審查對象是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。其他更為低位階的法規(guī)范則交由國務(wù)院等主體審查。

　　全國人大通過的法律是不受任何合憲性審查制度所制約的。

　　根據(jù)立法法第90條第2款的規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、比較高人民法院、比較高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會以外的“國家機(jī)關(guān)”，可以就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性問題向全國人大常委會提出審查的“建議”，這其中就包含了除比較高法院以外的其他法院。因此，嚴(yán)格來講，我國合憲性審查體制中司法機(jī)關(guān)的角色并不限于比較高人民法院。但事實上，其他法院的合憲性審查建議權(quán)也基本上歸于沉寂。

　　對于全國人大或全國人大常委會制定的法律而言，根本不存在由比較高人民法院提起審查要求的可能性，比較高法院的提請權(quán)的客體僅限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

　　下文將對法院如何被禁止援引憲法進(jìn)行分析，參見本文第四部分。

　　適用這一種形式，但毫無疑問，僅僅通過立法來展現(xiàn)憲法的存在感是不符合當(dāng)下的法治理念和立憲主義的普遍標(biāo)準(zhǔn)的。更為“清晰且緊迫”的問題是，當(dāng)中國的法官在個案審理中遭遇明顯違憲的法律時一即法官內(nèi)心形成了明確的違憲確認(rèn)一將陷入無從選擇的境地：要么罔顧憲法第5條第3款的規(guī)定，承認(rèn)一部違憲法律的效力（也就是無視憲法的比較高地位），要么‘’超越其職權(quán)“以憲法規(guī)范排除違憲法律的適用。實際上，迄今尚未有任何個案件以系爭法律違憲為由而排除該法律之適用。曾經(jīng)名噪一時的的地方性法規(guī)的適用，就導(dǎo)致洛陽市中級法院的法官幾乎遭受被免職的處分，可見各級人大常委會對于法院所行使的”合憲性審查權(quán)“（嚴(yán)格來講，此案是‘’合法性審查權(quán)”的抵制有多強(qiáng)烈。也就是說，但凡法院在司法過程中對法律或地方性法規(guī)的合憲性或合法性作出了明示判斷，就被認(rèn)為是法院對人大的優(yōu)越地位的挑戰(zhàn)，因而不符合憲法和人民代表大會制度。這里的關(guān)鍵問題甚至都不是誰有權(quán)解釋憲法或法律，而是法院絕不能夠質(zhì)疑已頒布之法律的有效性，哪怕以憲法規(guī)范作為審查基準(zhǔn)，因為法院只是被期望充當(dāng)忠實地適用法律的一個普通國家機(jī)關(guān)而已。

　　因此，有學(xué)者指出，在現(xiàn)階段，如果將法院在實施憲法中的作用定位于違憲審查，那么這種期待在‘’中國憲法架構(gòu)下是很難成立的“。但是，由于憲法實施從來都是一個不受質(zhì)疑的議題，所以在”違憲審查“之外尋求某種讓憲法得以實施的方式就是頗有意義的。1合憲性解釋正是在這樣一個背景之下才可能成為一個真實的問題：首先，合憲性解釋尋求”法律合憲“的結(jié)論，這與法官不能宣布法律違憲的現(xiàn)實處境是符合的；其次，合憲性解釋體現(xiàn)了憲法規(guī)范在法律解釋中的影響力，這與有關(guān)憲法的比較高效力的觀念以及憲法第5條第3款、第4款（一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法）是符合的；其三，憲法的特殊性使得其實施方式與一般法律有所不同，憲法規(guī)范在合憲性解釋的過程中被涵攝于法律規(guī)范即屬于憲法所獨有的一種實施方式，這在客觀上也緩和了中國憲法難于實施的困境。鑒于合憲性解釋的上述”優(yōu)點“有學(xué)者將合憲性解釋稱作憲法在當(dāng)下影響司法的”唯一可能方式“。

　　值得注意的是，看好合憲性解釋作為在中國實施憲法的“另一條路”的學(xué)者一般都嚴(yán)格區(qū)分憲法解釋與法律解釋，并且以合憲性解釋不屬于憲法解釋來論證其與全國人大常委會“獨占”憲法解釋權(quán)這一制度安排的相容性，進(jìn)而得出其有可能為現(xiàn)行憲法體制所接受。然而，這樣一個前提其實大有疑問一法官在合憲性解釋中果真沒有解釋憲法嗎，黃卉副教授即指出“只解釋法律不解釋憲法，如何判斷法律解釋是否符合憲法昵，”如果以常規(guī)的法律適用中的法律解釋作類比，那么合憲性解釋中的“憲法法律”這一對應(yīng)關(guān)系就相當(dāng)于法律解釋中的“法律規(guī)范個案事實”之間的涵攝關(guān)系，后者屬于法律解釋自當(dāng)無疑，那么何以前者不屬于憲法解釋，反而仍舊屬于法律解釋，我們看到，合憲性解釋中憲法規(guī)范‘’發(fā)揮影響力“的方式被描述為‘’理解憲法”、“開展憲法‘、’援引憲法‘”貫徹憲法所確立的價值’、‘輔助性論證“或”將憲法規(guī)范的意旨作為解釋要素如同灌漿般地體現(xiàn)在相關(guān)法律規(guī)范的解析活動中“等等，這些動作與’‘解釋憲法”之間恐怕并無實質(zhì)差別。

　　筆者完全贊同合憲性解釋有助于促進(jìn)憲法實施，但必須指出的是，以否認(rèn)合憲性解釋中必然包含的憲法解釋的方式來論證該方法與現(xiàn)有體制的相容性是不必要的，也是違背司法過程的本義的。筆者認(rèn)為，合憲性解釋是同時包含法律解釋與憲法解釋的司法過程，其在當(dāng)下中國的可行性并不在于其沒有解釋憲法，而在于其不會作出法律違憲的抽象式宣告。全國人大常委會所擁有的憲法解釋權(quán)有特定的表現(xiàn)形式，但這并不妨礙、也無法取消司法過程中固有的解釋憲法的必要性，而承認(rèn)這一點也無損于合憲性解釋在中國的前途。

　　二、作為單純解釋方法的合憲性解釋作為單純解釋方法的合憲性解釋，是指合憲性解釋與傳統(tǒng)的法律解釋方法一樣，能夠獨立提供一種對法律的理解方式。這區(qū)別于在數(shù)種解釋方案中選擇合憲之方案的沖突規(guī)則。一般來講，法律適用中的法律解釋首先依據(jù)傳統(tǒng)解釋方法而作成，因此‘’依據(jù)憲法規(guī)范而解釋法律“增加了獲知法律解釋方案的手段，同時也向解釋者賦予了額外的考量憲法規(guī)范之含義的負(fù)擔(dān)。

　　從技術(shù)層面講，法律的司法適用需要展現(xiàn)法律論證過程，而憲法規(guī)范若影響到了法官對法律條文的理解，則必定能以某種方式被觀察到。考慮到憲法條文的特性，通常情況下，僅有‘’援引“條文的工作是不夠的，而必須對被引之條文進(jìn)行理解，方能把握其含義。張志銘教授指出，法律解釋就是對法律文本意思的理解和說明。其中，‘理解”是解釋者對法律文本意思的內(nèi)心把握“說明”是對理解的外在展示。對法律解釋的結(jié)果要用某種恰當(dāng)?shù)姆绞?、正?dāng)?shù)姆绞桨阉憩F(xiàn)出來。2同樣的道理，對憲法條文的理解也必須附隨一個’‘外在展示“的動作。沒有’‘說明”何以證明已有’‘理解“，如果憲法文本、憲法概念或憲法原則完全不被司法說理過程所提及，那么法律解釋之操作在外觀上就不能展現(xiàn)出與沒有運(yùn)用合憲性解釋時的不同之處。有學(xué)者曾指出”不需要給出判決理由的判決，和根本不需要理由的判決，在外觀上沒有區(qū)別“。就合憲性解釋而言，道理是一樣的一既要依據(jù)憲法而解釋法律，又要不顯現(xiàn)出憲法規(guī)范的存在，是不可能的。

　　如果法官借助體系解釋的方法，將“被認(rèn)為”屬于憲法價值的要素納入到對某部門法的原則條款一例如民法中的“公序良俗條款”一的解釋中，而在外觀上卻不明示地援引或分析憲法文本，反而如同常規(guī)的體系解釋一樣，那么這種解釋至多算是一種對該部門法原則條款的擴(kuò)大解釋或限縮解釋，卻難以被確證為合憲性解釋，或者只是學(xué)者們將其“勉強(qiáng)視作”依憲法而作出的解釋而已。

　　因此，雖然合憲性解釋并不是將憲法規(guī)范直接涵攝于個案事實，而只是參與建構(gòu)法律適用的邏輯大前提，但是這一過程中對于憲法規(guī)范的“形式上的”分析與論述是不可缺少的，憲法規(guī)范不可能如幽靈一般隱藏起來。不論我們將法官對憲法文本的具體操作方式稱之為“理解憲法‘、”分析憲法’、“開展憲法‘、”援引憲法“還是”貫徹憲法“這都只是用語上的差別，其本質(zhì)都是對憲法的解釋，而這種解釋是后續(xù)向法律規(guī)范注入實質(zhì)內(nèi)容的前提。我們知道，憲法規(guī)范往往具有抽象性，而這種抽象性至少不遜于部門法中的原則條款或不確定法律概念，更遑論規(guī)則條款。如果對憲法文本不作任何解釋而直接將其引入法律解釋，那么又如何期望法律規(guī)范的含義被比它更具抽象性的語句所闡明昵，因此，向法律規(guī)范中引入憲法規(guī)范的過程，已經(jīng)包含了對憲法規(guī)范的預(yù)先解釋。我們可以說合憲性解釋當(dāng)中不存在憲法的個案適用，因為憲法規(guī)范沒有與案件事實形成直接的函攝關(guān)系，在這個意義上講，法院沒有行使違憲審查權(quán)。但是，合憲性解釋作為種法律解釋方法，必然包含了對憲法的解釋，我們不能掩耳盜鈴地否認(rèn)憲法解釋曾經(jīng)在解釋法律的過程中出現(xiàn)過。

　　三、作為沖突規(guī)則的合憲性解釋作為沖突規(guī)則的合憲性解釋，是指在已有的若干種法律解釋方案中，以憲法為標(biāo)準(zhǔn)，選取不與憲法相沖突的一種解釋方案作為法律解釋之正解。3鑒于此時已經(jīng)完成了純粹意義上的法律解釋，那么剩下的比對解釋方案與憲法規(guī)范的工作實際上就是解釋憲法。如果說一般法律適用的過程是目光往返流轉(zhuǎn)于規(guī)范與事實之間，那么此時的比對過程就是‘’目光往返流轉(zhuǎn)于憲法規(guī)范與法律解釋方案之間“，比較終做出的選擇是以解釋憲法為前提的，或者說選擇的過程就是對憲法進(jìn)行解釋的過程。

　　有學(xué)者指出，憲法和系爭法律一樣，會出現(xiàn)多種理解，在判斷系爭法律是否符合憲法之前，對于該憲法規(guī)范的多種理解本身就存在一個取舍，這項選擇應(yīng)遵循憲法解釋的權(quán)限程序與規(guī)則，因此認(rèn)為合憲性解釋既是法律解釋，也是憲法解釋。盡管這一段論述出現(xiàn)在討論專門機(jī)關(guān)審查模式的語境中，但其實，即便是對于不具有宣告法律違憲之權(quán)力的法院而言，對作為沖突規(guī)則之參照標(biāo)準(zhǔn)的憲法規(guī)范的理解過程與專門機(jī)關(guān)是沒有區(qū)別的，其實質(zhì)就是對憲法的解釋（在合憲性解釋作為沖突規(guī)則而被使用時，先前的法律解釋操作已經(jīng)完結(jié)，剩下的僅有對憲法的解釋）。在合憲性審查制度運(yùn)行良好的地方，有權(quán)機(jī)關(guān)與無權(quán)機(jī)關(guān)的區(qū)別僅在于，當(dāng)發(fā)現(xiàn)無從避免法律解釋與憲法規(guī)范之沖突的時候，前者可以做出違憲裁決，而后者必須將違憲之疑慮提交至前者予以裁決。這里的關(guān)鍵并不在于兩者之中誰進(jìn)行了憲法解釋或沒有進(jìn)行憲法解釋。對于中國法院而言，其處境之尷尬表現(xiàn)在，若沖突不可避免，則需要將已然有所考量的憲法重新抽離出司法過程，并比較終依照“內(nèi)心曾經(jīng)強(qiáng)烈懷疑為違憲”的法律作出裁判一他既不能向有關(guān)機(jī)關(guān)提請解釋、也不能自行決定排除違憲法律之適用、更不能宣告法律違憲。在這種情況下，與其說法官沒有進(jìn)行憲法解釋，倒不如說其由于制度困境而不得不對憲法‘’視若無睹“使得沖突規(guī)則實際上沒有被采用。但是這恰恰反過來證明，只要沖突規(guī)則能夠被允許采用一無論結(jié)果如何一則不可避免地需要解釋憲法。

　　從這個角度來講，那些在合憲性審查專門機(jī)關(guān)所作的合憲性解釋與不享有專門審查權(quán)的法院所作的合憲性解釋之間作出嚴(yán)格區(qū)分的觀點，僅僅在解釋主體是否有權(quán)徑自宣布法律違憲這一點上是有意義的。因為這兩種合憲性解釋所面對的解釋任務(wù)是?樣的一憲法規(guī)范與法律規(guī)范之間的比對，他們所采用的解釋方法也是一樣的一既是法律解釋也是憲法解釋。由此可知，特定的合憲性審查制度所能分配的，僅僅是在合憲性解釋無法作成的情況下宣告法律違憲并作出相應(yīng)處分的權(quán)力，而不是在合憲性解釋的操作過程中必然會運(yùn)用到的憲法解釋。4四、憲法解釋與違憲審查權(quán)由是觀之，合憲性解釋不可能完全排除憲法解釋之操作。如果法官確實被禁止對憲法條款作任何程度上的解釋，那么合憲性解釋在中國恐怕沒有適用空間。目前主張合憲性解釋作為推動八二憲法實施之有效途徑的學(xué)者，幾乎都采取概念上的躲閃戰(zhàn)術(shù)或迂回戰(zhàn)術(shù)，試圖回避合憲性解釋中的憲法解釋成分，以求得與體制之和諧。而凡是坦然承認(rèn)合憲性解釋必然包含憲法解釋之要素的學(xué)者，則要么斷然拒絕合憲性解釋在中國的生存空間，要么對此表達(dá)遺憾之情。上述兩種觀點看似南轅北轍，但在個關(guān)鍵點上則是相同的，那就是，他們都認(rèn)為全國人大常委會解釋憲法的權(quán)力是專屬性的，其他任何機(jī)關(guān)都不能染指憲法解釋之作業(yè)。本文認(rèn)為，這一觀念上的誤區(qū)恐怕是憲法實施的重要理論障礙，必須予以重新辨析并清理。事實上，全國人大常委會只是專屬性地占有抽象審查并宣告法律之合憲性的權(quán)力，八二憲法并未禁絕法院在普通訴訟程序中對憲法進(jìn)行必要的解釋。

　　我國的各級法院究竟能不能進(jìn)行合憲性解釋與法院是否有權(quán)解釋憲法是一體兩面的問題，而這一問題直接關(guān)聯(lián)著我們?nèi)绾卫斫猬F(xiàn)行制度對憲法解釋權(quán)的配置安排。如前所述，全國人大常委會解釋憲法的權(quán)力獲得了憲法與立法法的明確授“憲法解釋權(quán)”沒有被授予審判機(jī)關(guān)，甚至在形式上也沒有授予全國人大。憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。這一條可以理解為列明了法院進(jìn)行審判的法規(guī)范依。那么，條文中的“依照法律規(guī)定”是否應(yīng)該理解為法院僅能依據(jù)狹義的法律來審理案件，答案顯然是否定的，因為至少行政法規(guī)被法院所援引是司空見慣的事情。從這個角度看，憲法第126條并沒有強(qiáng)制性地將審判活動的法律依據(jù)僅限于全國人大和全國人大常委會制定的法律。

　　接下來的問題就是，第126條所使用的廣義的“法律概念”是否包含了憲法，或者說，在“憲法”沒有被該條文明確列舉的情況下，審判活動中是否就禁止援引或解釋憲法了，如果憲法被禁止進(jìn)入到審判過程中，那么根據(jù)前文的論述，合憲性解釋就不能為法官所用。黃卉副教授在合憲性解釋及其理論檢討一文中傾注了大量筆墨探討這個問題。她首先按照文義解釋的方法指出，既然該條文中的“法律”應(yīng)當(dāng)作廣義理解“除非另有規(guī)定，否則當(dāng)指包括憲法在內(nèi)的一切法規(guī)范”。這一論斷并不能讓人十分滿意，因為我國憲法文本中多處采用“憲法、法律”這種并列式的表達(dá)，而第126條轉(zhuǎn)而僅列舉條第1項授予全國人大常委會憲法解釋權(quán)的本意并非是對憲法第5條第4款規(guī)定的她于字里行間也承認(rèn)，憲法第5條第4款與第67條第1項之間究竟是正向還是逆向的對這一點，筆者也大致同意。她比較后進(jìn)行了目的解釋，認(rèn)為法院未被禁止解釋憲法將于‘’更能實現(xiàn)實施憲法的目的“是一個很寬泛的表述（黃卉也承認(rèn)這一點），所以得出上述結(jié)論是不難的。只不過，此處關(guān)于容許法院援引或解釋憲法如何促進(jìn)了實施憲法的目的之論述仍有待進(jìn)一步的精細(xì)化。

　?。ǘ嵺`中的“憲法解釋之否認(rèn)”及反思與此同時，我們也有必要把視野從經(jīng)典的法學(xué)方法上的操作拉回到“形而下”的審判制度及其實踐的層面，看看‘’憲法解釋“究竟如何被法院拒之門外，以及這種”憲法解釋之否認(rèn)“的現(xiàn)狀又是如何形成的。筆者認(rèn)為，有三個方面的原因?qū)е铝藨椃ㄒ?guī)范無法被法官引入到司法論證中，進(jìn)而堵塞了合憲性解釋的通道。

　　審判機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置方面的制約我國的各級審判機(jī)關(guān)均依照部門法的界限來設(shè)置審判庭，并以此標(biāo)準(zhǔn)來劃分各自職能，卻沒有一個明確負(fù)責(zé)憲法案件的審判庭，因此憲法處于‘’無處安身“的狀態(tài)。我們知道，法院內(nèi)部一般都設(shè)有民事審判庭、刑事審判庭、行政審判庭等業(yè)務(wù)庭，于是民事案件、刑事案件與行政案件得以各自歸入相應(yīng)業(yè)務(wù)庭進(jìn)行處理。在這種以部門法為界限作嚴(yán)格區(qū)分的審判架構(gòu)中，憲法規(guī)范因為缺少‘’憲法審判庭”而無法‘’歸位“，其他審判庭的法官并不確定是否能夠超出其業(yè)務(wù)范圍去援引、解釋憲法條文。盡管合憲性解釋中的憲法規(guī)范不是直接作為案件的裁判依據(jù)，而是表現(xiàn)在法律解釋的過程中，但這種操作仍然會受制于審判庭的設(shè)置方式。

　　審判機(jī)關(guān)內(nèi)部若干位階不明的文件所造成的制約通行于法院內(nèi)部的若干‘’指導(dǎo)意見“阻塞了憲法規(guī)范進(jìn)入案件審理過程的通道。比較高人民法院在1955年的一次回復(fù)新疆?。唇裉斓男陆S吾爾族自治區(qū)）高級人民法院的意見中指出，憲法是國家的根本法，也是切法律的母法。但是在刑事方面”它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，因此在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)“。由此，在刑事審判中，憲法被一般性地拒絕介入。這是一個典型的基于技術(shù)性考量的決定。雖然現(xiàn)行八二憲法體制不同于五四憲法體制，但這一份‘’復(fù)函”尚未被正式廢止，且實際上仍指導(dǎo)著刑事審判中法官處理憲法條文的方式。1986年，比較高人民法院就法院在制作法律文書時如何引用法律規(guī)范性文件的問題向江蘇省高級人民法院回函時，分別對各級法院如何引用法律（狹義）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及以下各種規(guī)范性文件作出了指示，但并未提及如何援引憲法。如果采行“默示排除”規(guī)則，那么比較高法院就是在暗示各級法院不必引用憲法。2005年，北京市高級人民法院發(fā)布了關(guān)于規(guī)范判決書援引法律等有關(guān)問題的指導(dǎo)意見，其中第10條規(guī)定“判決書中一般不得直接援引憲法”5.這一份指導(dǎo)意見至少對北京市的各級法院有實際約束力。以上僅是就筆者目力之所及作一點舉例說明。在司法實務(wù)中，這類具有實際約束力的內(nèi)部批復(fù)、指導(dǎo)意見、函件、會議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)講話等等恐怕不一而足。

　　但公允地講，對于如何處理憲法規(guī)范在審判中及撰寫判決書當(dāng)中的作用，目前并無全國統(tǒng)一的、系統(tǒng)的、明確的法律依據(jù)。從可見的各類內(nèi)部文件的性質(zhì)和目的來看，也多偏重于從技術(shù)層面回避或化解一點制度上的障礙與模糊之處，而非從原理層面進(jìn)行正式地理論答疑和制度建構(gòu)。但總體上講，“不引用憲法、不解釋憲法”這一實際操作模式也未受到挑戰(zhàn)。

　　有關(guān)憲法解釋的觀念所造成的制約按目前主流學(xué)說，憲法解釋被認(rèn)為是由有權(quán)解釋之機(jī)關(guān)依專門程序?qū)椃l文的含義所作出的說明，而這里的有權(quán)解釋機(jī)關(guān)則被認(rèn)為僅是全國人大常委會。憲法解釋權(quán)被認(rèn)為專屬于全國人大常委會在很大程度上源于這樣一種看法，即憲法解釋具有一種抽象的、脫離個案的形式，因此不屬于審判機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。在深層次上，對憲法解釋的屬性的這種看法與如何看待法律解釋是密切相關(guān)的。張志銘教授指出“盡管在認(rèn)識上人們普遍把法律解釋與法律實施相聯(lián)系，但是非常有趣的個現(xiàn)象是就具體的聯(lián)系方式而言存在矛盾的現(xiàn)象。一方面把法律解釋與法律實施相聯(lián)系，另一方面又出現(xiàn)下面這種情況：在制度和實踐上一般把法律解釋只限于抽象解釋，不承認(rèn)具體解釋”。

　　也就是說，法律解釋既歸屬于法律實施環(huán)節(jié)，又僅能表現(xiàn)為抽象解釋，那么實質(zhì)上就是說，法律解釋是種介于立法和法律的個案適用之間的活動。這是令人費解的。就全國人大常委會而言，其本身既是立法者，也是有權(quán)釋法者。但是，除了香港特別行政區(qū)成立之后，因應(yīng)香港特別行政區(qū)基本法第158條設(shè)定的極為特殊的解釋制度而作出過若干次“解釋”之外，全國人大常委會基本上是個“沉默的解釋者”。但與此相映成趣的是，根據(jù)1981年全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議的授權(quán)，比較高人民法院、比較高人民檢察院乃至國務(wù)院都可以在各自‘’具體應(yīng)用法律、法令“時進(jìn)行解釋，這也正是當(dāng)前各種”司法解釋“大行其道的法律依據(jù)，并且由此強(qiáng)化了”司法解釋“是種抽象的、普遍適用的、不拘泥于個案的法律解釋的印象。很多人已經(jīng)認(rèn)識到，這樣的上，這是種經(jīng)由授權(quán)而行使的委托立法、補(bǔ)充立法。也就是說，某種具有立法性質(zhì)的行為所制定的權(quán)威文件被冠之以”法律解釋“（如比較高法院的”司法解釋“之名很可能是個歷史誤會，其本意是立法者授權(quán)法律適用機(jī)關(guān)在定范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)具體的、普遍適用的規(guī)則，但附帶效果卻是，很多人由此認(rèn)為個案適用中的法律解釋不是解釋、而是別的什么東西。只要澄清了這一點，我們其實可以說，憲法授權(quán)全國人大常委會解釋憲法和法律，本身亦無不妥，因為此處所說的”解釋“實質(zhì)上是一種后續(xù)的、補(bǔ)充性的立法行為，是具有公開性、一般性（非個案性）和不溯及既往性等典型立法屬性的。目前關(guān)于法律解釋的普遍觀念的混亂之處主要在于，僅僅看到了法律解釋的種存在形式所具有的立法屬性或抽象屬性，而忽視了司法過程中固有的法律解釋的要素，以至于認(rèn)為但凡稱得上是”法律解釋“者，必定只能是抽象解釋，因此只能交由專門主體或有權(quán)主體為之一如全國人大常委會。其實，當(dāng)有人說法院不得進(jìn)行法律解釋時，他是在說，般法院不得僭越比較高法院或全國人大常委會的地位，針對某部既成立法頒布抽象的”司法解釋“而不是說個案審理時絕對不可以解釋法條。

　　當(dāng)然，即便如此，我們?nèi)灾荒苷f，對于法律解釋這個概念的使用方式可能無意中導(dǎo)致了壓抑司法過程中的憲法解釋和法律解釋的效果，但是，我國憲法第67條第1項是否有意識地將憲法解釋“這權(quán)力”專屬性地授予全國人大常委會昵，也就是說，憲法第67條第1項是否具有從司法過程中排除憲法解釋的效果，這可以拆解為兩個問題，第1，憲法解釋究竟是種但凡遵守憲法的主體都必然運(yùn)用的認(rèn)知方法還是某種只能為單一主體所“壟斷”的權(quán)力，第二，如果憲法解釋權(quán)可以被單一主體所壟斷，那么我國憲法是否選擇了這一方案（如果第個問題的答案是前者，第二個問題就不存在了。）張志銘教授指出，對法律解釋權(quán)的壟斷在中外歷史上有很長的淵源，以歐陸法律傳統(tǒng)而言，這是對司法機(jī)關(guān)一以貫之的不信任的表現(xiàn)。由于戒備法院的法律解釋行為分散或挑戰(zhàn)了主權(quán)者的權(quán)威，法國大革命時期甚至有立法明確規(guī)定，當(dāng)法院認(rèn)為有必要解釋法律時，必須請求立法會議，還為此專門設(shè)立了附屬于立法機(jī)關(guān)的“上訴法庭”，專司監(jiān)督各類法院。當(dāng)然，這樣的制度設(shè)計也和法典化時代對于法律概念體系封閉性與完整性的自信有關(guān)，以至于認(rèn)為立法機(jī)關(guān)足以應(yīng)付為數(shù)不多的法律解釋之請求。然而，時過境遷，立法機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的做法早已被證明不能符合實際需要，以至于1912年的〈<瑞士民法典第1條就明確規(guī)定承認(rèn)現(xiàn)實法律的漏洞，并將填補(bǔ)工作委諸法官。遺憾的是，歐陸法律傳統(tǒng)的這段心路歷程未能被我國立法者所體察，以至于在1982年的憲法修改中，仍然抱持著立法者解釋法律的觀念。但事實證明，法律解釋并非一項可以被實定法單獨、任意配置的“權(quán)力”而是“一種解釋現(xiàn)象，普遍存在于不同場合的法律活動中”。對于司法過程而言，我們不妨將法律解釋或憲法解釋視作審判權(quán)的一部分。這并非否認(rèn)全國人大常委會解釋憲法的權(quán)力一全國人大常委會所作的抽象解釋與合憲性解釋中立足于個案適用的解釋不是一回事一而只是說，這一授權(quán)并不妨礙司法過程中的憲法解釋。不僅不妨礙，事實上，只要承認(rèn)法院在解決個案爭議中適用法律的權(quán)力（也就是審判權(quán)），就不可能禁止其解釋法律一正所謂“沒有解釋，何來適用，”同樣的道理，如果憲法規(guī)范有可能在法律適用中發(fā)揮作用，則解釋憲法條款是不可避免、不可禁止的。這是客觀上、事實上不可能被禁止，而不是誰有權(quán)禁止的問題。黃卉副教授將全國人大常委會的解釋權(quán)稱之為‘’比較高的“或‘’比較終的”解釋權(quán)，實際上也是借此申明法院解釋憲法的可能性和必要性，從而化解前者的憲法解釋權(quán)與后者的“解釋憲法”的需要在概念上和語義上的糾葛。

　?。ㄈ┳鳛楹蠎椥越忉屩逃薪M成部分的憲法解釋如前文所述，合憲性解釋不論作為單純解釋方法還是沖突規(guī)則，只要為法院所用，就不可避免地解釋了憲法。實際上，這與法律適用中不可避免地會解釋法律是一樣的，是附屬于司法過程的固有特征。合憲性解釋中所包含的憲法解釋是不可能被實定法所否認(rèn)、禁止或剝奪的。反過來講，如果法官不進(jìn)行憲法解釋，那么合憲性解釋就不可能完成。

　　憲法解釋與司法過程的密切關(guān)系在我國憲法體制中和憲法學(xué)理論中尚未得到充分承認(rèn)。憲法解釋權(quán)之所以會被授予全國人大常委會一同時也是立法機(jī)關(guān)一來行使，其隱含的理念是，立法才是憲法實施的主要形，而立法者也比較清楚憲法的含義，因此由立法者來充當(dāng)憲法解釋者就能夠與憲法實施的模式保持比較大程度的致性。6這里所指的憲法解釋是一種抽象的、具備普遍拘束力的憲法規(guī)范含義之闡發(fā)。在功能上講，這與立法并無本質(zhì)區(qū)別一兩者都能夠?qū)椃l文具體化、使之更具可操作性。因此，既然通過立法實施憲法是立法者的職能，為何不將抽象的解釋權(quán)也順帶授予立法者，這個邏輯乍看起來是很直白的。然而，從某種意義上講，純粹抽象的憲法解釋是不必要的，因為通過立法就足以完成“憲法具體化”的任務(wù)了；循此邏輯，對已頒布的立法進(jìn)行合憲性審查有可能是一件奇怪的事情一作為被假定比較了解憲法文本之本意的全國人大常委會怎么會制定出“違憲”的法律這個看似矛盾的詰問其實部分地解釋了為什么全國人大常委會極少運(yùn)用憲法解釋權(quán)，因為實際上很少有進(jìn)行這一類解釋的必要。

　　但是，司法過程中的憲法解釋有其客觀性，不可回避。法院既然有義務(wù)遵守憲法，同時又不得回避、放棄其審判職能，那么就不可能完全不解釋憲法條款。當(dāng)個案中的系爭法律條款存有不同理解、而有關(guān)憲法條款可能提供指引的時候（即作為沖突規(guī)則的合憲性解釋），或者憲法條款有可能幫助闡發(fā)、澄清、填充某個含義尚不清晰的法律概念的時候（即作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋），就出現(xiàn)了解釋憲法的客觀需要。如果當(dāng)事雙方對憲法條款的含義無法取得共識，而法院又拒絕予以回應(yīng)，那么這個具體爭議就不能得到令人滿意的解決。可能有人會說，全國人大常委會可以事先出臺憲法解釋案，將憲法條款予以充分地具體化，從而避免將憲法解釋的工作交由法院完成。但事實上，這種“具體化”工作是不可能覆蓋所有個案情形的一這其中的道理和成文法律不可能覆蓋所有個案是樣的，既然成文法需要結(jié)合法律解釋才能在個案中得到適用，那么憲法當(dāng)然也需要結(jié)合憲法解釋才能在合憲性解釋中發(fā)揮規(guī)范作用。由全國人大常委會作出的憲法解釋文在形式上與立法是類似的，當(dāng)進(jìn)入司法程序后，終究要面對條文與個案事實之間的涵攝關(guān)系如何建立的問題。質(zhì)言之，當(dāng)涉及個案爭議時，既有的全國人大常委會的憲法解釋案也無法排除司法過程對該解釋案作“再解釋”。這說明，不管全國人大常委會考慮得多么周全、細(xì)致，也不可能完全取消法院的功能，這是司法活動的客觀規(guī)律所決定的。換個角度看，憲法條款具體化的程度也是視乎個案需要而定的，足以解決個案爭議的具體化，就是現(xiàn)時已足夠的具體化，因為嚴(yán)格來講，當(dāng)宗個案提出個嶄新的法律問題之前，現(xiàn)有法律條款（包括憲法條款）并不存在模糊之處。這說明，解釋憲法的需要是由樁樁的個案催生的（這也解釋了為什么全國人大常委會實際上很少解釋憲法）。法院需要做的，是公平公開地解決這些個案，而不是在抽象層面整體性地、脫離個案背景地解說憲法條文的含義。我們當(dāng)然可以說，在解決個案的過程中，解釋憲法是附帶性的工作，但這個附帶性的工作是客觀存在的、無法取消的。

　　司法過程中的憲法解釋不可回避，但這種解釋又明顯區(qū)別于全國人大常委會以抽象方式發(fā)布的憲法解釋。兩者的共同之處是，將抽象、模糊的憲法條文予以具體化，使之距離可適用的狀態(tài)更近。兩者的區(qū)別在于，前者僅在個案裁判的過程中才有必要，也僅在個案的情境內(nèi)具有推導(dǎo)出判決結(jié)果的效力，而后者不受個案之拘束，且意圖一般性地涵蓋所有能被函攝進(jìn)相關(guān)文字之可能含義內(nèi)的個案情形。就某個憲法條款而言，無經(jīng)存在一部解釋文，則在相關(guān)文義所涵攝的范圍內(nèi)，法院的合憲性解釋必須受其拘束，如同受到憲法條款拘束樣，這也體現(xiàn)了法院對憲法的尊重和對全國人大常委會的尊重，但個案化的解釋空間仍然不會被取消。

　　至此，我們尚需回答的問題即是，既然合憲性解釋中的憲法解釋在事實上不可避免，那么因憲法授予全國人大常委會憲法解釋權(quán)而形成的“制度張力”如何化解，本文認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)從司法過程中憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨占性的關(guān)系中來求解。

　?。ㄋ模ｉT機(jī)關(guān)合憲性審查：憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨占性的妥協(xié)盡管“八二憲法”體制所設(shè)定的憲法解釋與憲法監(jiān)督制度在諸多方面都不同于以德國為代表的專門機(jī)關(guān)審查模式，但兩者都面臨一個相同的課題一如何解決司法過程中憲法解釋的固有存在與違憲宣告權(quán)的集中配置之間的矛盾。也就是說，憲法毫無疑問應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿袊覚C(jī)關(guān)的遵從，且對于法院而言，應(yīng)該具有優(yōu)越于般法律的效力；但是法院即便在合憲性解釋中發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)法律的違憲屬性，也受限于其在憲法秩序中的地位，不能對這一違憲屬性作出一般性地認(rèn)定和相應(yīng)處分（尤其是撤銷這樣的嚴(yán)重處分）。為了解決這一矛盾，就必須實現(xiàn)憲法解釋權(quán)與違憲宣告權(quán)（包括作出相應(yīng)處分的權(quán)力）在制度上的分離，而專門機(jī)關(guān)審查模式就提供了這樣一套解決方案。實際上，合憲性解釋也正是在這個背景之下才有可能為普通法院所用。當(dāng)合憲性解釋的嘗試無法比較終導(dǎo)出法律合憲的判斷結(jié)果時，法院就把這難題提交給有權(quán)就法律作般性地合憲性認(rèn)定的機(jī)關(guān)，這既化解了立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的沖突，也盡可能保留了法院履行司法職能的完整性，更重要的是，體現(xiàn)了憲法作為比較高法的地位。

　　實際上，這種分離的必要性在中國更明顯，因為全國人大不僅是立法機(jī)關(guān)，更是憲法體制內(nèi)的比較高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，作為其常設(shè)機(jī)關(guān)的常委會也擁有比司法機(jī)關(guān)更高的地位這種“相對優(yōu)勢”是大于德、法兩國的立法機(jī)關(guān)的，所以法院確實很難對某部立法作出整體意義上的違憲裁決或撤銷決定。另方面，中國的法院也沒有必要脫離個案裁決的需要，去‘’一般性地“宣告和處理某部立法在整體上的合憲性。實際上”一般性地宣告違憲“往往超出了解決一個具體爭議的需要，因為在很多時候，所謂”違憲“只是?種”適用上的違憲“（as~appliedunconstitutional），不能與特定個案或該類型之案件分開理解旦變換成其他案情，憲法規(guī)范與法律解釋方案之間的比對關(guān)系可能呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。法院所急切需要的，是當(dāng)個案中的系爭法規(guī)范存有強(qiáng)烈違憲嫌疑、以至于無法實現(xiàn)”保全“一即合憲性解釋比較終行不通一的時候，通過一個制度化的方式向有權(quán)對該法規(guī)范作出合憲性評價的機(jī)關(guān)提出請求，以便為個案裁判解套。由于這種制度化的解套方式的暫時缺位，我國法院只能轉(zhuǎn)而”無視憲法的存在“。

　　早在1982年憲法修改期間，關(guān)于設(shè)立獨立的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的討論便極為熱烈。21世紀(jì)初，理論界在有關(guān)違憲審查制度的熱潮中進(jìn)一步推進(jìn)了有關(guān)憲法監(jiān)督機(jī)制的討論。

　　本文無意一一評價這些不同的設(shè)計方案，只是想指出，這些方案并不否認(rèn)合憲性解釋在一般司法過程中的“合法性”，其所欲實現(xiàn)的僅僅是把“抽象地認(rèn)定法律之合憲性的權(quán)力”集中于一個專門機(jī)關(guān)。連接法官的合憲性解釋與專門機(jī)關(guān)的合憲性審查的管道就是法官的法律解釋請求程序（德國聯(lián)邦憲法法院稱之為“具體的規(guī)范審查”），而相關(guān)國家或地區(qū)的實踐證明，這樣一種連接管道完全可以幫助達(dá)成司法過程中憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨占性之間的妥協(xié)。

　　五、合憲性解釋中的憲法解釋代結(jié)語綜上所述，在“八二憲法”體制下，存在著兩種意義上的憲法解釋：第一種憲法解釋，是由全國人大常委會所進(jìn)行的（抽象）解釋，這種憲法解釋可能在審查行政法規(guī)等規(guī)范性文件之合憲性的過程中（立法法第88條第2項、第91條）展現(xiàn)出來（形式上與合憲性之判定結(jié)合在起），也可能只是對憲法條款的抽象式地澄清和說明（憲法第67條第1項）。這種權(quán)力為全國人大常委會所獨占；第二種憲法解釋，是包含在法院所進(jìn)行的合憲性解釋之中的法律方法或司法技藝，其在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導(dǎo)致對法律的合憲性作出整體上的、一般性的、具有普遍約束力的決定。到目前為止，討論憲法監(jiān)督或憲法實施的文章大多數(shù)是在第一種意義上使用‘’憲法解釋“這個概念（如所謂”全國人大常委會的專屬解釋權(quán)“，而有關(guān)合憲性解釋的討論一尤其就憲法對司法機(jī)關(guān)的影響方式而言一則主要屬于第二種意義上的”憲法解釋“。由此可知，對憲法第67條第1項的正確理解應(yīng)當(dāng)是，其授予全國人大常委會第一種意義上的憲法解釋的獨占權(quán)，但并未禁絕司法過程中的第二種意義上的憲法解釋。如果不能區(qū)分這兩種憲法解釋，那么合憲性解釋的討論也會囿于概念混沌而無法深入開展。

　　很顯然，第一種憲法解釋具有很強(qiáng)的規(guī)范創(chuàng)設(shè)之性質(zhì)，作為行使此項權(quán)力之成果的憲法解釋案將具有很高的規(guī)范位階：作為對憲法條款的權(quán)威解釋，解釋文實際上取代了被解釋的憲法原文，成為憲法規(guī)范的淵源，因此具有優(yōu)越于法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件的地位，也對所有國家機(jī)關(guān)一包括法院一構(gòu)成約束。相對而言，第二種憲法解釋的效力只是局限于個案適用，不具有般性。就普通法院而言，合憲性解釋之操作與憲法監(jiān)督?jīng)]有關(guān)系。假設(shè)憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)基于法院提出的請求而對相關(guān)法律作出合憲性的判斷，那么仍然是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)一而不是法院一行使了違憲審查權(quán)或憲法監(jiān)督權(quán)。

　　法院所作的僅僅是指出了有關(guān)法律可能違憲這一‘’事實“。

　?。ǘ┖蠎椥越忉屧谥袊那巴居纱丝芍?，合憲性解釋在現(xiàn)行體制下的可接受性并不必以否認(rèn)法官解釋憲法的權(quán)力為前提?；趹椃ń忉寣嶋H上所具有的兩重含義，法官所不能擁有的僅僅是專門審查機(jī)關(guān)所獨占的那種權(quán)力。只要法院不僭越行使全國人大常委會作出第一種憲法解釋的權(quán)力，那么合憲性解釋就完全不會干擾現(xiàn)有的合憲性審查制度或憲法監(jiān)督制度，并且還會成為提升憲法權(quán)威、整合法律秩序的有效方法。

　　從另一方面講，否認(rèn)法官在合憲性解釋中所進(jìn)行的憲法解釋是不必要的、不符合事實的，也會混淆對于司法過程的認(rèn)知。所謂“理解憲法”、“貫徹憲法”或“開展憲法”這樣的表述頂多在語詞上回避了‘’憲法解釋“這個字眼，卻不可能在功能上、方法上作出具有實質(zhì)意義的區(qū)分，反而將憲法解釋的概念復(fù)雜化了。實際上，如果現(xiàn)有的憲法監(jiān)督制度能有所突破，化解掉全國人大常委會”自我監(jiān)督的悖論“并且讓（狹義的）法律也能成為合憲性審查的對象，那么在一般司法過程中的合憲性解釋也會變得不可避免：因為?旦法律的合憲性審查機(jī)制能夠有效地運(yùn)轉(zhuǎn)起來，則憲法第5條的規(guī)范效力將得到具體展現(xiàn)，而法官遵從憲法規(guī)范的義務(wù)就變得更有現(xiàn)實性，進(jìn)而倒逼合憲性解釋的出現(xiàn)。

　　也就是說，在一個理想的合憲性審查制度中，合憲性解釋是必然有一定的位置的，這也從側(cè)面印證了對憲法解釋權(quán)作兩重理解的可能性與合理性。本文認(rèn)為，合憲性解釋在八二憲法體制內(nèi)的前途是完全可期待的。

　?。ㄘ?zé)任編輯：李小明）298謝立斌副教授曾以德國一樁行政法院判例來說明憲法上的基本權(quán)利條款如何被“解讀進(jìn)”民法上的公序良俗條款。

　　此案中，法院之所以認(rèn)定扔侏儒活動不符合民法上的公序良俗原則，是因為扔侏儒的行為不符合德國基本法上的只是說法院在解讀民法上的“公序良俗”條款時，考慮了憲法上的規(guī)定。但本文認(rèn)為，所謂“扔侏儒的行為侵犯了人的尊嚴(yán)”已經(jīng)構(gòu)成對“人的尊嚴(yán)”條款的解釋。參見謝立斌：論法院對基本權(quán)利的保護(hù)，載法學(xué)家2012年第2期。

　　參見前引④，鄭磊文。

　　參見前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書，第152頁以下。

　　如前文所述，根據(jù)立法法的規(guī)定，我國的審判機(jī)關(guān)至多對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性提請全國人大常委會作審查，并且擁有提請權(quán)的也僅有比較高法院而已。對于可能違憲的法律，法院實際上無能為力，或只能視而不見。參見前引。

　　作為法律方法的憲法解釋是司法過程中不可或缺的，這是由司法權(quán)的本質(zhì)所決定，因此憲法解釋在某種程度上并非種可供單獨且壟斷配置的權(quán)力。旦承認(rèn)司法機(jī)關(guān)獨立審判的權(quán)力，則理解和解釋憲法就不可避免。在某種程度上，可以認(rèn)為憲法解釋和法律解釋是隱含于司法權(quán)當(dāng)中的。張志銘教授即質(zhì)疑法律解釋權(quán)是否可以成為某種被單獨配置的或被壟斷的權(quán)力，參見本文第四部分（二）的論述，或參見前引，張志銘文。黃卉副教授認(rèn)為全國人大常委會的憲法解釋權(quán)至多是‘’比較高的‘、“比較終的”解釋權(quán)，顯然也在質(zhì)疑其作為“唯的”解釋權(quán)的屬性。參見本文第四部分（二）的論述，或參見前引，黃卉文。

　　參見本文第一部分（二），亦可參見前引前引，黃卉文。

　　筆者并非主張在我國普通法院直接設(shè)置“憲法審判庭”。事實上，僅僅在奉行典型歐陸模式的合憲性審查體制的國家才有憲法法院，并且是獨立于立法、行政、司法等各機(jī)關(guān)之外和之上的專門憲法機(jī)關(guān)。但歐陸國家合憲性解釋的歷史與其憲法法院之歷史的重合性，恰好也印證了大陸法系的部門法觀念會導(dǎo)致憲法規(guī)范依賴憲法法院或憲法審判庭來適用的局面。參見前引①，路易法沃勒文，第36頁以下。

　　就目前而言，可以零星看到某些部門法案件的裁判文書中有憲法條款或憲法原則被援引、提及，因此并不能說法官在‘’找法“的過程中完全無視憲法。但是，本文并不能提供般性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)以表明司法實務(wù)部門中憲法條款存在的樣態(tài)及范圍。

　　比較高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函，發(fā)布于1955年7月30曰。

　　比較高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書時如何引用法律規(guī)范性文件的回函，1986年10月28日回復(fù)江蘇省高級人民法院。

　?、獗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于規(guī)范判決書援引法律有關(guān)問題的指導(dǎo)意見，發(fā)布于2005年12月14日。

　　參見前引⑦。

　　此處的“法律實施”相對于“立法”而言，是指立法完成之后的法律實踐環(huán)節(jié)。參見前引，張志銘文。

　　翟小波教授就認(rèn)為“就實在法秩序內(nèi)的司法解釋來說，只有比較高法院明確的解釋或批復(fù)等文書才叫解釋，每個法官（即使不是在審判工作中）對憲法自然有他的理解；要明白憲法的含義，并不意味著就應(yīng)該擁有憲法解釋權(quán)”。結(jié)合他對于法律理解與法律解釋的嚴(yán)格區(qū)分，可知他是將解釋（無論法律解釋或憲法解釋）視作一種抽象行為的典型學(xué)者。參見前引⑩。

　　也就是說，嚴(yán)格區(qū)分“解釋與理解”恐怕是當(dāng)前概念混亂狀況的根源。這一區(qū)分的吊詭之處在于，對合憲性解釋的支持者而言，其所主張的理解憲法、援引憲法、導(dǎo)入憲法原則與精神等操作，旦從法官的純粹思維世界躍然紙上，則極有可能遭遇反對者以“法官無權(quán)解釋憲法”為名而提出的質(zhì)疑，而如果將理解憲法的過程隱藏起來，不展現(xiàn)為判決說理，那么如前文所述，又如何向當(dāng)事人證明法官已經(jīng)作過憲法規(guī)范上的考量，對于嚴(yán)格堅守‘’一元化違憲審查“體制的學(xué)者而言，看似其保持了理論上的完整性與一致性，但是作為其根本性理論前提的”解釋與理解“之二分法則與司法過程的固有屬性存在重大抵牾。他們認(rèn)為”法的理解是特定主體對某術(shù)語或規(guī)范之所指的領(lǐng)會，它是主觀的、有多種可能性的，它不曾、無須、也不必載諸正式成文的權(quán)威決定“以此區(qū)別于作為”正式、客觀和權(quán)威的成文決定“的法的解釋。也就是說，法官對于法的理解是不必流露出來的，而只需隱藏于腦海中的。這又回到了剛才的問題，即如何證明法官確實進(jìn)行過法的理解、而不是恣意地作出判決，強(qiáng)調(diào)”法的理解“之獨立性的論者大多同意理解并不為法官所獨有，那么個案中的當(dāng)事人各自的理解又如何被法官所回應(yīng)、接納或駁回，如果不是因為法官擁有在文本中對法規(guī)范含義進(jìn)行分析、推演、歸納的固有權(quán)力（及司法權(quán)），又如何實現(xiàn)法的適用和個案的裁判昵，可見，司法過程的本質(zhì)要求理解不可能是純粹思維存在，也要包含表述出來的、可見的論辯和論證，這恰恰說明”解釋理解“的二分法是似是而非、削足適履的。

　　前引黃卉副教授的文章著重回答第二個問題，而本文則試圖進(jìn)一步回答更為根本的第一個問題。

　　前引，張志銘文。

　　南省人大常委會制定的河南省農(nóng)作物種子管理條例的部分條款因為被承辦法官認(rèn)為與全國人大常委會制定的人大常委會主任會議研究認(rèn)為，相關(guān)法律條款之抵觸并不存在，且法院宣告地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效屬于越權(quán)進(jìn)行違法審查，不符合人民代表大會制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為。河南省人大常委會建議糾正洛陽中院的違法行為，并對相關(guān)人員作出處分。當(dāng)年11月7日，洛陽市中院黨組擬出了書面決定，打算撤銷相關(guān)審判庭副庭長的職務(wù)和承辦法官李慧娟的審判長職務(wù)，并免去李慧娟助理審判員的資格。該處分決定比較終并未執(zhí)行。

　　前引⑤，張翔文。

　?、鈪⒁娗耙?，張翔文。

　　例如，張翔教授認(rèn)為“我國的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進(jìn)行憲法解釋為體制所不容”。參見前引⑤，張翔文。另外，鄭磊副教授在把合憲性解釋區(qū)分為專門機(jī)關(guān)所進(jìn)行的合憲性限定解釋與一般法院所進(jìn)行的合憲性法律解釋的前提下，仍認(rèn)為合憲性法律解釋僅僅對法律進(jìn)行了解釋，而不屬于對憲法的解釋。參見前引④，鄭磊文。

　　翟小波教授也曾論及合憲性解釋的問題，他的觀點是合憲性解釋僅僅是法律解釋，而不是憲法解釋。然而，翟教授僅僅是與張翔教授等合憲性解釋的認(rèn)同者在法院沒有進(jìn)行憲法解釋這一點上存有表面上的共識。實際上，翟教授根本就否認(rèn)法院解釋法律的權(quán)力。在他看來必須區(qū)分法的理解與法的解釋，而解釋是指在‘’適用主體不能理解某術(shù)語或規(guī)范之所指，或?qū)ν恍g(shù)語或規(guī)范的理解發(fā)生沖突時，由有權(quán)主體作出的正式、客觀和權(quán)威的成文決定。根據(jù)這個定義，只有全國人大常委會或擁有頒布“司法解釋”的權(quán)力的比較高法院才能夠作出法律解釋。因此，翟小波教授在本質(zhì)上是不認(rèn)可合憲性解釋在中國的可行性的。參見前引，翟小波書，第76頁以下。

　　參見前引，黃卉文。

　　參見前引⑤，蘇永欽書，第84頁。關(guān)于‘’基于憲法的解釋“和”合憲性解釋“的術(shù)語分歧，參見前引⑥。

　　秦前紅、黃明濤：法院如何通過判決說理塑造法院的權(quán)威一以美國比較高法院為例，載中國刑事法雜志2012年2劉練軍教授論及作為一種獨立的法律解釋方法的合憲性解釋的時候，頗為明確地表示，我們“并不能亦無需否定它對憲法這種比較高級規(guī)范的適用”，只不過他由此得出的結(jié)論就是“合憲性解釋方法在我國的司法裁判中并不可能像西方憲政國家的憲法裁判中那樣有實際上的適用空間和適用需要”。參見劉練軍：何謂合憲性解釋：性質(zhì)、正當(dāng)性、性解釋又不可能不解釋憲法，因此與我國無緣。

　　參見前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書，第449頁。

　　3鄭磊副教授認(rèn)為，合憲性限定解釋（即專門審查機(jī)關(guān)的合憲性解釋）和合憲性法律解釋（普通法院的合憲性解釋）之間存在四大差別，即解釋主體不同、程序不同（實為操作場景不同）、關(guān)聯(lián)程序不同和解釋結(jié)論之效力不同。他特別指出，主體方面的差異是“根源性區(qū)別，其后諸項不同的根源性原因都在于此”。這與本文的觀點是致的。鄭磊是在典型的歐陸合憲性審查體制的語境下討論兩類合憲性解釋的異同的，并未特別指涉我國體制。但他的分析恰恰說明，解釋憲法的主體是否有權(quán)據(jù)此宣布某部法律違憲是制度設(shè)計的起點，進(jìn)而才創(chuàng)設(shè)了普通法院在不能作違憲宣告時的提請程序（所謂“關(guān)聯(lián)程序不同”）、以及對普通法院所作憲法解釋的約束力之限定（所謂“解釋結(jié)論之效力不同”。參見前引④，鄭磊文。

　　4各業(yè)務(wù)庭還會進(jìn)一步細(xì)分。如比較高人民法院設(shè)有四個民事審判庭，民一庭負(fù)責(zé)普通民事案件，民二庭負(fù)責(zé)合同案件，民三庭負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)案件，民四庭負(fù)責(zé)涉外民事案件。這樣來，各業(yè)務(wù)庭的歸口案件就相對清晰了。

　　5前引，張志銘文。

　　參見前引，黃卉文。

　　翟小波教授就持這種觀點，他甚至認(rèn)為，在中國，立法不可能違憲。參見前引，翟小波書，第46、75頁。

　　6如前文所述，對全國人大常委會的立法的合憲性審查只可能由全國人大作出，在形式上表現(xiàn)為全國人大行使撤銷權(quán)或改變權(quán)，而這般被指稱為憲法監(jiān)督。參見本文第一部分（二）。